1. 근저당권 채권최고액이 아니라 실제 채무액이 공제되어야 하는지 여부
가. 대법원 1988년 9월 27일 선고 87다카1029 판결
부동산 매매계약에 있어 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기가 있어 완전한 소유권이전을 받지 못할 우려가 있으며 그 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 등기상의 담보 한도 금액에 상당한 대금지급을 거절할 수 있다`
나. 서울고등법원 2013년 8월 29일 선고 2012나79660 판결
판결문 중 제3쪽 `나. 매매대금과의 동시이행 등` 부분 발췌
1) 한편 「도시 및 주거환경정비법」 제47조 규정에 따라 사업시행자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회한 토지등소유자에게 청산금의 지급 의무를 부담하는 경우, 공평의 원칙상 토지등소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무를 부담하고, 이러한 권리제한등기 없는 소유권 이전 의무와 사업시행자의 청산금 지급 의무는 동시이행 관계에 있는 것이 원칙이라 할 것이고(대법원 2010년 8월 19일 선고 2009다81203 판결 등 참조), 부동산 매매계약에 있어 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기가 있어 완전한 소유권이전을 받지 못할 우려가 있으면 그 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 등기상의 담보 한도 금액에 상당한 대금지급을 거절할 수 있다(대법원 2008년 10월 9일 선고 2008다37780 판결).
2) 피고들 소유의 각 해당 부동산에 관하여 2010년 12월 4일 기준으로 산정한 시가 평가액은 별지 2. 표 시가란 기재와 같고, 갑 제5호증의 4, 5, 15, 16의 각 기재에 의하면, 피고 C 소유의 부동산에 관하여는 채권최고액 합계 1억800만원, 피고 H 소유의 부동산에 관하여는 채권최고액 1억2000만원의 근저당권이 각 설정되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 결국 피고 C, H을 제외한 나머지 피고들은 원고로부터 같은 표 매매대금란 기재 각 해당 금액을, 피고 C, H은 같은 표 시가란 기재 각 해당 금액에서 위 각 근저당권 채권최고액을 뺀 나머지 금액인 피고 C은 8억1097만3700원(=9억1897만3700원-1억800만원), 피고 H은 10억8982만2030원(=12억982만2030원-1억2000만원)을 각 지급 받음과 동시에 원고에게, 별지 2. 표 부동산란 기재 각 해당 부동산에 관하여 2010년 12월 4일 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하고, 각 해당 부동산을 인도할 의무가 있다.
2. 재건축 조합 매도청구 사건에 관한 다수의 하급심 판례
가. 인천지방법원 2012년 2월 2일 선고 2010가합7408 판결
`매도청구권을 행사하는 원고로서는 위 각 근저당권의 채권최고액 및 임대차 보증금에 해당하는 매매대금의 지급을 거절할 수 있는 바`
나. 서울고등법원 2013년 5월 15일 선고 2012나28457 판결(제6부)
1) 제6쪽 - 위 매도청구권의 행사로 인한 부동산 매매에 있어 매수인의 시가 상당의 대금지급 의무와 매도인의 소유권이전등기 의무 및 인도 의무는 동시이행 관계에 있으므로, 부동산 매매계약에 있어 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 부동산에 설정된 권리제한등기 등으로 인하여 완전한 소유권이전을 받지 못할 우려가 있으면 그 권리제한등기가 말소될 때까지 그 등기상의 부담 한도 금액에 상당하는 대금지급을 거절할 수 있고,
2) 제7쪽 - 매매대금을 지급 받을 매도인은 권리제한등기가 없는 상태로 권리를 이전하여 줄 의무가 있는데 매매대금지급 시까지 이를 이행하지 못할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상대방이 그 부분 의무의 이행을 기대하기 어렵다고 봄이 상당하고, 이러한 상황에서 원고가 재건축사업의 수행을 위한 재산권의 확보가 불가피하여 동시이행 항변권을 포기하고 매매대금지급 의무를 선이행할 경우에는 그러한 권리제한등기를 말소하는 필요한 채무액 상당을 제외한 잔여 액만을 지급하더라도 이는 정당한 이행이고, 이로써 위 제외된 금액에 대한 상대방의 동시이행 항변권은 소멸된다고 보는 것이 신의성실의 원칙과 공평의 원칙에 부합한다.
3) 제8쪽 - 앞서 본 바와 같이 매도청구권을 행사하는 원고로서는 위 각 근저당권의 채권최고액 및 임대차 보증금에 해당하는 매매대금의 지급을 거절할 수 있으므로,
3. 결어
가. 위 판례들에서 보듯이 거의 대부분의 매도청구 사건 판결문에서 근저당권 채권최고액 공제 주장을 받아들였다.
나. 가사 일정 시점을 기준으로 한 실제 피담보 채무액이 확인된다고 하더라도, 실제 소유권이전등기 시까지 또는 더 나아가 실제 소유권이전등기가 된다고 하더라도 근저당권 말소등기가 행하여질 때까지는 근저당권 설정자인 피고가 실제 피담보 채무액을 증액시킬 가능성을 배제할 수 없는 바, 원래 권리제한등기가 말소된 완전한 소유 물건을 이전하여 줄 의무를 지고 있는 피고가 권리제한등기를 말소시키지 않은 채로 부동산을 넘겨주는 데에 따른 위험 부담을 원고 조합이 부담해야 한다는 것은 타당하지 않다고 할 것이다.

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