용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관하여 계약을 체결하는 경우에 「도시 및 주거환경정비법(이하 도정법)」 제65조제2항의 규정이 적용될 것인가 문제되고 있다.
도정법 제65조제2항은 "시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지자체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지자체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다"고 규정하고 있다.
위 조항은 종래 민간 사업시행자가 사업 지구 내에 공공시설을 설치할 경우 그 공공시설 및 그 대지의 소유권을 아무런 보상 없이도 국가나 지자체에 귀속시킬 수 있도록 행정청에 재량권을 부여한 옛 「주택건설촉진법」 제33조제8항, 옛 「도시계획법(2000년 1월 28일 법률 제6243호로 전문 개정되어 2002년 2월 4일 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다)」 제52조제2항 등을 둘러싼 위헌성 논란 내지 행정청의 재량권 일탈 논란 소지를 제거하고, 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설이 도정법 제65조제2항 전단 규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 민간 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 민간 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지자체 소유의 정비기반시설을 그 민간 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 같은 항 후단 규정을 둠으로써 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해주고, 민간 사업시행자와 국가나 지자체 사이의 재산적 권리관계를 보다 형평에 맞게 합리적으로 조정하기 위하여 마련된 규정이다.
위 문제에 관하여 대법원(2009년 6월 11일 선고 2008다20751 판결)은 행정청이 사업계획승인의 이행 조건으로 `사업 대지 내의 용도 폐지되는 공공용지(도로) 및 ○○동 대지를 착공 전까지 매입 완료하고, 사업 대지 내 용도 폐지 대상 공공용지(도로)는 사업계획승인 후 용도 폐지 관련 규정 절차를 거쳐 착공 전까지 소유권을 확보할 것`을 조건으로 내걸었고, 그 후 사업계획 변경승인을 하면서 사업계획 변경승인 조건으로는 `사업 대지에 설치될 내부 도로는 주변 지역 주민들의 기존 통행 동선 유지를 위하여 기존 도로와 유사한 기능으로 조성하여 늘 개방하고, 보도 폭을 2m 이상으로 할 것`을 제시하였다. 위 각 조건에 기하여 정비사업조합이 자치단체와 사이에 사업 대지 내에 위치한 도로로서 용도 폐지될 토지 559.5㎡를 일정 금액에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 매수 대금을 납부한 사안에 대하여, "도정법 시행 전에 사업계획승인을 받은 재건축사업의 민간 사업시행자가 같은 법 시행 후 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지자체 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관하여 국가 또는 지자체와 계약을 체결하는 경우에는 같은 법 제65조제2항 후단이 적용된다고 봄이 상당하다"고 판단하고 "도정법 제65조제2항 후단 규정의 입법 취지에 비추어 보면, 이는 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도 폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이므로, 위 규정을 위반하여 사업시행자와 국가 또는 지자체 간에 체결된 매매계약 등은 무효"라고 판결하였다.
따라서 용도가 폐지되는 국가 또는 지자체 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관하여 계약을 체결한 정비사업조합의 경우 위 도정법 제65조제2항에 해당되는지 여부를 검토하여 행정청에 지급된 매매 대금을 부당이득으로 반환 받을 수 있을 것인지 여부를 확인함이 타당할 것이다.
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