「도시 및 주거환경정비법(이하 도정법)」 제65조제2항에서는 "시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다"고 규정하고 있다.
위 규정에서 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 정비기반시설은 일정 범위 내에서 무상으로 사업시행자에게 양도되는데, 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용이 용도 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 가액을 초과하는 경우, 사업시행인가 관청이 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설 중 일부를 무상양도 대상에서 제외할 수 있는지 여부가 문제시되었다.
문제시된 사례는 "① 원고(사업시행자)는 사업시행인가를 신청하기 위해 무상양도 대상에 관한 협의를 하는 과정에서 이 사건 주차장을 누락하였고, 그에 따라 피고(관할관청)도 2007년 8월 10일 이 사건 사업시행인가 처분을 하면서 인가서의 `용도 폐지되는 정비기반시설` 란에 이 사건 주차장을 제외한 현황도로 부분만을 기재하고 그중 일부인 국유재산(재정경제부 소관) 879.89㎡를 무상양도 한다고만 하였을 뿐, 이 사건 주차장이 무상양도 대상인지 유상매각 대상인지 여부에 관하여 아무런 표시를 하지 않았으며, 용도 폐지되는 정비기반시설 중 무상양도의 대상 및 그 가액에 대하여는 추후 측량 및 감정을 거쳐 재협의하도록 하는 조항을 두어 부담의 사후 변경을 유보해 두었다. ② 그 후 피고는 2008년 8월 6일 원고에게 측량감정 결과를 반영하고, 나아가 이 사건 정비사업을 인가해 주면서 용적률을 상향해준 데 대한 보상 등 명목으로 그 평가액만큼을 무상양도 대상에서 제외하여 결과적으로 사업시행인가 처분에서 정한 무상양도 대상에 도로 부분 8.6㎡만을 추가하여 888.49㎡만 무상양도하고, 나머지 도로 부분 1만2631.18㎡는 유상매각 한다는 내용의 결정을 통지하였다. ③ 그러나 이 사건 제1심 판결은 이 사건 제1결정에서 용적률 보상 제공액을 공제한 것이 옛 도정법 제65조제2항 후단에 위반되는 것이어서 위법하다는 이유로 이를 취소하였다. ④ 이에 피고는 이 사건 원심 소송계속 중이던 2010년 11월 11일 위 용적률 보상 제공액 공제 부분만큼을 다시 무상양도 대상에 포함시켜 기존의 정비기반시설 중 공공용 도로(노선인정 공고 등을 하여 직접 공공용으로 사용한 부분)를 무상양도 대상에 추가로 포함시키는 결정을 하였는데(이하 `이 사건 제2결정`이라 한다), 거기에서도 이 사건 주차장이 무상양도 대상에 포함된다거나 유상매각 대상에 포함된다는 명시적 표시는 하지 아니하였다"라는 것인데, 이에 관하여 대법원에서는 2014년 2월 21일 선고 2011두20871 판결에서 "도정법에 의한 사업시행자(시장ㆍ군수 또는 한국토지주택공사나 지방공사는 제외)가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설(이하 `신규 기반시설`)은 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체(이하 `국가 등`)에 무상으로 귀속되고, 사업시행으로 용도가 폐지되는 국가 등 소유의 정비기반시설(이하 `종전 기반시설`)은 신규 기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다. 따라서 신규 기반시설의 설치비용이 용도 폐지되는 종전 기반시설의 가액을 초과하는 경우에는 종전 기반시설은 전부가 사업시행자에게 무상양도 되어야 하므로, 사업시행인가 관청이 사업시행인가 처분 등을 통하여 그중 일부를 무상양도 대상에서 제외하는 것은 특별한 사정이 없는 한 위법하다"고 판시하였다.
그리고 이 경우 무상양도 대상인 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 대상과 범위의 결정 방법 및 사업시행자가 사업시행인가 처분과 후속 사후 부담 부가 처분 또는 변경 처분에서 특정한 정비기반시설을 무상양도 대상에서 제외한 부분의 취소를 구하는 소를 제기하는 경우, 제소 기간의 기산점과 그 판단 방법에 관해서는 "사업시행자가 사업시행인가 신청을 할 때는 정비사업의 시행으로 용도 폐지되는 정비기반시설의 조서ㆍ도면과 가액에 관한 감정평가서, 새로이 설치되는 정비기반시설의 설치비용 계산서 등을 제출하여야 하는 점 등에 비추어[옛 도정법 시행령(2009년 8월 11일 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제41조제2항제11호 참조], 무상양도 대상인 종전 기반시설의 대상과 범위는 보통은 인가 관청이 사업시행계획서 등을 심사하여 사업시행인가 처분을 하면서 무상양도 대상인 종전 기반시설을 결정하고 그에 해당하지 않는 종전 기반시설은 유상매수 하도록 하는 부관(부담)을 부가하는 데 따라 결정될 것이지만, 사업시행인가 처분 이후 따로 결정할 것을 유보한 경우에는 나중에 사후 부담의 부관을 부가하거나 변경 처분을 함으로써 달리 정할 수 있다. 여기서 사업시행자가 사업시행인가 처분 및 후속 사후 부담 부가 처분 또는 변경 처분에서 특정한 정비기반시설을 무상양도 대상에서 제외한 부분의 취소를 구하는 소를 제기하는 경우, 제소 기간은 무상양도 대상에 관한 행정청의 확정적인 제외 의사가 담긴 처분이 있은 때를 기준으로 한다. 그리고 이는 당해 처분서의 이유 기재 등 문언을 통하여 행정청의 의사가 처분의 상대방에게 명확하게 표명되었는지, 그 결과 처분의 상대방이 처분서에 따라 불복의 대상과 범위를 특정할 수 있는지 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다"고 판시하였다.
따라서 사업시행자들의 경우 무상양도 되는 정비기반시설의 범위와 제소 기간 등을 참고하여 해당 주민들의 이익이 침해되지 않도록 주의하여야 할 것이다.
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