보통 시설 및 권리 등 영업권에 대하여 양도, 양수를 통하여 영업권을 이전 받아 장사를 시작 하는 경우가 많은데, 상법41조에 대해서 일반인들이 잘 모르기에 손해를 보는 경우 또한 많은 것이 현실이다. 이에 동일한 상호로 동일한 영업권내에서 동일한 사업을 운영하는 양도자에 대해서 양수자는 어떻게 보호를 받는지에 대해서 자세히 살펴보고자 한다.
상법 제41조 제1항에서는 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일하거나 인접한 특별시, 광역시, 시, 군에서 동종영업을 하지 못한다고 규정하고 있다. 본인이 진행하였던 실 사례로 **바베큐란 음식점을 하던 모씨에게 수천만원 가량의 권리금을 주고 영업권 및 시설 등을 인수 하였으나 인수 중간에 인근에 양도인이 **바베큐라는 동일한 상호의 영업장을 개업 했고 **바베큐의 경우 배달이 주 수입원임에도 불구하고 양도하기로 한 전화번호까지 가져가 영업 상 손실을 주는 상황이 있었다.
일반적으로 권리금은 상호, 고객관계 등의 영업상의 요소에 대한 대가로 볼 수 있고, 따라서 모씨가 동일한 상호로 인근에 동일업종을 개업한 것은 상법 제46조 제9호에 의한 기본적 상행위에 의한 영업으로 볼 수 있다.
영업양도는 영업재산의 총체를 양수인에게 이전함으로써 고객관계 등의 사실관계를 이용하게 하는데 목적이 있으므로, 양도인이 영업 양도 한 동종영업을 재개하는 것은 영업양도의 취지에 어긋난다고 볼 수 있으며 이에 대하여 상법은 영업양도의 실효성을 거두고 또한 양수인의 보호를 위하여 영업의 지역적, 시간적 제한 하에 양도인에게 경업금지의무를 부과하고 있는 것이다.
그러므로 모씨를 상대로 경업금지의무위반을 이유로 영업금지소송을 제기할 수 있고, 만약 경업금지의무위반으로 인하여 손해가 발생하였다면 손해배상청구도 제기할 수 있다 할 것이다.
