간통죄 위헌(違憲) 결정 이후 '이제 배우자가 간통을 해도 속수무책으로 바라만 봐야 하느냐'는 비난 여론이 비등하지만, 헌제의 결정은 존중되어야 하기 때문에 각자의 슬기로운 대처가 필요한 시기다.
일각에서는 '배우자가 내 집에 다른 사람을 불러들였더라도 아무 죄가 안 되고, 화나서 때린 나만 전과자가 된다'는 자조 섞인 우스갯소리도 나오지만, 사실은 그렇지 않다. '간통죄가 위헌이라는 헌제의 결정이 있어도 간통과 관련된 행위가 용서받을 수 있는 것은 아니다.
예컨대 남편이 아내 몰래 집에 상간녀(相姦女)를 불러 간통을 했을 경우, 상간녀가 집으로 들어간 부분에 대해서는 주거침입죄가 성립한다는 것이 대법원 판례가 있으며, 남편의 동의가 있었지만 남편은 거주자의 한 사람에 불과하고 아내의 승낙이 없었기 때문에 주거침입죄가 성립한다는 것이다. 남편이 승낙했더라도 그 승낙은 공동거주자인 아내의 의사에 반하는 상황이고, 상간녀가 들어와 주거의 평온이 깨졌기 때문에 처벌의 대상이 된다는 것이 중론이다.
주거침입으로 상간자를 처벌할 수 있지만, 상간자에게 폭력을 행사하거나 증거수집에 불필요한 행위로 인해 처벌을 받게 되는 경우기 있으므로, 증거를 수집하다가 처벌받지 않도록 조심해야 한다. 간통죄 폐지 이후에도 배우자의 부정행위를 이유로 이혼이나 손해배상 청구를 할 수는 있다.
이 경우에도 부정행위에 대한 증거가 필요한데, 그 과정에서 주거침입이 문제가 된다. 간통죄가 있을 때처럼 경찰과 함께 '현장'을 급습하는 것은 불가능하다. 경찰의 수사행위처럼 합법적으로 타인의 주거에 들어갈 방법이 없기 때문이다. 잘못 들어갔다간 장소가 상간자의 주거지라면 주거침입죄가, 모텔 등 숙박업소라면 방실침입죄가 성립한다. '바람'을 응징하려다 도리어 본인이 전과자가 될 수 있다는 것이다.
다행히 간통죄로 처벌하기보다는 '부정행위'로 이혼이나 손해배상 청구를 하기가 훨씬 쉬워졌다. 과거에는 간통죄 처벌을 위해 간통행위의 직접증거가 필요했지만 부정행위는 인정의 폭이 훨씬 넓어서 경우에 따라 심야의 잦은 전화통화만으로도 불륜의 정황이 인정될 수 있기 때문이다. 응징은 하되, 되레 억울해지지 않게 슬기롭게 대처할 필요가 있다.
