남양주시에 살고 있는 조연아씨(가명, 37세, 여)는 5년 전부터 법률상 남편인 박태민씨(가명, 40세, 남)와 별거하면서 사실상 이혼상태로 살았다. 이씨는 이혼을 하지 않은 상태에서 직장 동료인 정운회씨(가명, 38세, 남)를 알게 되었고, 2년 전 조씨는 정씨와 사이에 딸을 낳았다. 그런데 조씨가 출생신고를 하려고 동사무소에 갔더니 딸을 정씨로 출생신고를 할 수 없고 박씨로 신고를 해야 한다는 설명을 들었다. 조씨가 박씨와 이혼을 하지 않은 상태이기 때문에 아이는 조씨의 남편인 박씨의 딸로 추정되기 때문에 박씨로 출생신고를 해야 한다는 것이었다.
조씨는 딸에 대한 출생신고를 할 경우 법률상 남편인 박씨가 자신을 간통죄로 고소할 것이 염려되었다. 딸의 생부인 정씨도 간통죄로 처벌받는 것이 두려운 나머지 조씨에게 출생신고를 할 것을 권하지 못했고 딸의 예방접종은 물론 감기에 걸려도 병원에 데리고 가지 못한 상태로 지냈다.
이혼전문변호사인 엄경천 변호사(법무법인 가족)는 “법률상 혼인상태에서 처가 다른 남자와 사이에 자녀를 출산할 경우 기본적으로 간통죄가 성립하고 2년 이하의 징역형에 처해지게 된다.”고 말했다.
출생신고를 하지 않을 경우 간통죄로 처벌되는 것은 면할 수 있지만, 출생신고가 이루어지지 않으면 건강보험의 적용을 받지 못하고 양육비 지원 등 사회복지서비스도 받지 못하게 된다. 자녀를 어린이 집에 보내는 것도 쉽지 않다. 출생신고를 하지 않은 자녀는 법적으로는 유령과 같은 취급을 받게 된다.
엄 변호사는 “출생신고를 하지 않을 경우 특별한 사정이 없는 한 아이가 제대도 보살핌을 받지 못해 아동의 부모는 아동복지법상 아동학대죄로 처벌받을 수 있는데, 이 경우에는 5년 이하의 징역에 처해질 수 있다.”고 지적했다.
간통죄로 처벌받는 것을 피하려고 출생신고를 하고 자녀를 유기 또는 방임할 경우에는 간통죄보다 더 중한 처벌을 받을 수 있다는 것이다.
법률상 남편과 사실상 이혼 상태에서 처가 다른 남자와 사이에 자녀를 출산한 경우에는 간통에 대한 종용(사전동의)으로 판단될 수 있고, 이럴 경우 처벌되지 않는다. 처벌을 받더라도 대부분 집행유예를 선고받게 되어 실제 교도소에 수감될 가능성은 높지 않다는 것이 법조계의 대체적인 전망이다.
위 사례에서 조씨는 딸에 대한 출생신고를 하면 우선 박씨로 가족관계등록부가 작성된다. 그 후 조씨는 딸과 박씨 사이에는 친생자관계가 존재하지 않는다는 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여 유전자 검사를 거쳐 승소 판결을 받아 딸과 박씨의 관계를 정리할 수 있다. 그 후 다시 출생신고를 하고 생부 정씨가 인지신고를 하면 조씨의 딸은 부모가 정상적으로 기재된 가족관계등록부를 가질 수 있다.
아이는 출생에 관하여 선택의 여지가 없다. 아이의 부모가 간통죄로 처벌받을 수 있다는 이유로 출생신고를 미루는 것은 법적으로나 도덕적으로나 정당화될 수 없다.
출생신고를 하고 싶어도 하지 못하는 경우도 적지 않다. 현행 가족관계등록법에 의하면 혼인하지 않은 남녀 사아에서 태어난 자녀(혼인외의 자, 혼외자)에 대한 출생신고는 생모나 생모의 동거친족만 할 수 있고, 생부는 출생신고를 할 수 없다. 이 경우 생모가 출생신고를 하지 않은 상태에서 아이를 생부한테 맡기고 행방불명이 될 경우 출생신고가 매우 어려워진다. 특히 생모의 주민등록번호 등 인적사항을 전혀 알지 못할 경우에는 출생신고가 불가능하다고 봐야 한다. 물론 분만에 관여한 의사나 조산사 등 의료계 종사자들이 출생신고를 할 수 있고, 의무도 부과되어 있지만 현실적으로 기대가능성이 높지 않다.
이 경우에는 우회적인 방법을 택할 수밖에 없다. 아이를 버려진 아이로 보아 가정법원으로부터 가족관계등록창설허가를 받아 가족관계등록부가 만들어진 후 생부가 아이에 대한 인지신고를 하면 생부가 출생신고를 하는 효과를 얻을 수 있다.
혼인외의 자에 대한 출생신고가 이루어지지 않는 경우는 간통죄로 처벌받는 것을 회피하기 위한 목적도 있지만 미혼남녀 사이에서 출산을 한 후 생모가 양육을 포기하거나 출입국관리법을 위반한 외국인인 출산한 경우 등 다양하다.
어떤 경우에든 출생신고가 이루어지지 않으면 아이는 제대로 보살핌을 받을 수 없고 모든 사회 문제의 출발점이 될 수 있다. 갓 태어난 아이에 출생신고는 누가 어떤 방법으로 하든 신속하게 이루어져야 하고, 이와 관련된 제도 개선과 홍보가 뒤따라야 할 것이다.
